三、責任承擔主體的認定
合同相對性是處理合同糾紛的重要原則，建設(shè)工程施工合同糾紛的原告一般應依據(jù)合同相對性要求合同主體承擔責任，部分情況下原告主張突破合同相對性要求非合同主體承擔責任，則必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定或債的假日等其他充分理由。因此在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中，尤其涉及付款責任主體的認定，應堅持合同相對性為原則，突破合同相對性為例外。
（一）發(fā)包人、承包人、實際施工人三方關(guān)系中的責任承擔
1.轉(zhuǎn)包、違法分包情形。
發(fā)包人、承包人、實際施工人之間存在兩個合同關(guān)系，其中發(fā)包人承包人之間是總承包合同關(guān)系，承包人與實際施工人之間是轉(zhuǎn)分包合同關(guān)系?？偝邪贤男ЯΣ灰虺邪耸欠裼修D(zhuǎn)分包而無效，總承包人因轉(zhuǎn)分包構(gòu)成違約行為，但承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包、違法分包合同應為無效。承包人基于合同相對性向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，包括工程款、利息、賠償損失等，而發(fā)包人則應依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，但不包括工程款利息、損失等。
2.實際工人借用資質(zhì)情形。
在發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)施工的情況下，形成兩個合同關(guān)系：一是發(fā)包人與實際施工人之間的事實合同關(guān)系，二是出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同關(guān)系。發(fā)包人與實際施工人直接成立事實上的施工合同關(guān)系，合同無效，發(fā)包人承擔的是全部的付款責任，包括工程款利息停工損失賠償?shù)龋c轉(zhuǎn)包，違法分包情形下發(fā)包人的責任范圍不同，大于發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。同時，出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同無效，審判實踐中對于出借資質(zhì)人的責任承擔的處理比較混亂，有判決連帶責任共同責任、補充賠償責任等多種情況。對于出借資質(zhì)人的責任承擔要審查實際施工人與出借資質(zhì)人之間的合同約定，若雙方約定由出借資質(zhì)人收取管理費，并協(xié)助配合實際施工人以出借資質(zhì)人的名義與發(fā)包人進行結(jié)算，沒有約定二者之間進行結(jié)算以及由出借資質(zhì)人向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，則出借資質(zhì)人承擔的不是與實際施工人結(jié)算并向其支付工程結(jié)算款的義務(wù)，而是協(xié)助結(jié)算以及轉(zhuǎn)付工程款的義務(wù)，那么對于出借資質(zhì)人應就所截留款項向?qū)嶋H施工人承擔付款義務(wù)，此種情況應進一步查明出借資質(zhì)人有無截留工程款的情形。
3.多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中的責任承擔。
以發(fā)包人A→承包人B→轉(zhuǎn)承包人C→實際施工人D為例。審判實踐中多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中實際施工人往往突破合同相對性要求與其沒有合同關(guān)系的承包人、發(fā)包人承擔付款責任，部分法官適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條判決發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔責任，甚至將承包人之后的轉(zhuǎn)分包視為新的發(fā)承包關(guān)系。并將與實際施工人沒有合同關(guān)系的承包人認定為發(fā)包人進而判決承包人承擔付款責任。在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，可以將各個當事人看成一個轉(zhuǎn)分包的關(guān)系鏈條。最后的實際施工人D只能向其合同相對人C也就是其上手主張合同權(quán)利，而不能向與其無合同關(guān)系的B主張，但例外的情形是在C構(gòu)成對B的表見代理的情況下，則承擔責任的僅是B，而不包括C。另外，對于發(fā)包人的責任問題、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔責任，僅適用于最簡單的三方關(guān)系中，不適用于多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系、即多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系中實際施工人D不能突破合同相對性要求發(fā)包人A承擔責任，也不能將承包人B視為發(fā)包人而依據(jù)上述第四十三條規(guī)定要求承包人B承擔責任。
四、建設(shè)工程施工合同效力的審查
建設(shè)工程合同案件審理中對合同效力的認定，是準確處理合同現(xiàn)下爭議的關(guān)鍵。法官應當主動審查合同效力，不應以當事人未提出異議或抗辯為前提，也不能簡單以當事人雙方一致確認的合同效力直接予以認定。在省法院辦理的建設(shè)工程施工合同糾紛再審案件中，合同效力認定錯誤亦是常見的案件改判事由，下面結(jié)合常見的合同無效的情形明確案件審查的重點。
1.審查工程項目有無辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可，若建設(shè)工程未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，則合同效力一般為無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。如發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。
2.審查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企業(yè)資質(zhì)，若無資質(zhì)，則合同無效。
3.審查有無履行招投標程序，若屬于必須招投標的項目而未經(jīng)招投標程序直接簽訂建設(shè)工程施工合同的，則合同無效。但要注意，若在建工程不屬于必須招投標的范圍但按照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定履行招投標程序，雙方不得再行簽訂與中標備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同；此時雙方后續(xù)的合同履行行為應受《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)范。
4.審查招投標過程有無違反《中華人民共和國招標投標法》強制性規(guī)定的情形，訴訟中常見的中標無效的情形為招標人與投標人在招投標前就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商，可以通過審查招投標前招標人與投標人有無簽訂協(xié)議確定承包單位及工程價款，以及是否存在先施工后招投標等情形進行判斷，若存在中標無效的情形，招標人和中標人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
5.審查工程有無轉(zhuǎn)包情形，若承包人從發(fā)包人處承包工程后沒有實際履行合同施工義務(wù)，而是將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，則相應的轉(zhuǎn)包合同無效。
6.審查工程有無違法分包情形，若總承包單位將各專業(yè)工程分包給不具備資質(zhì)的單位或?qū)⒈緫孕型瓿傻闹黧w結(jié)構(gòu)進行分包，則相應的違法分包合同無效。
7.審查當事人之間是否簽訂多份施工合同，若部分施工合同并非真實意思表示，僅作為辦理備案使用或其他用途使用，并非實際履行的合同，應當以實際履行的合同作為當事人之間的結(jié)算依據(jù)。
五、工程價款
承包人或?qū)嶋H施工人主張工程價款的前提是已完工工程質(zhì)量合格，在已完工工程質(zhì)量合格的情況下，一般從以下方面審查工程價款：
（一）審查合同內(nèi)容
1.承包人向發(fā)包人主張工程款，一般按照發(fā)包人與承包人之間簽訂的施工合同結(jié)算工程款。若雙方?jīng)]有簽訂書面施工合同，但工程進行有效招投標的，則以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)。若雙方?jīng)]有簽訂書面施工合同，且工程未進行招投標或中標無效，雙方事后亦未結(jié)算或協(xié)商一致，可參照同一項目內(nèi)其他施工人的施工合同、施工地定額計價標準等，并結(jié)合案件事實確定結(jié)算依據(jù)。
2.實際施工人向與其有合同關(guān)系的承包人主張工程款，一般參照二者之間的書面合同結(jié)算工程款。在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下（以發(fā)包人A→承包人B→轉(zhuǎn)承包人C→實際施工人D為例），若實際施工人D與轉(zhuǎn)承包人C沒有簽訂書面合同，可參照B與C之間的合同就爭議工程內(nèi)容的結(jié)算方式進行結(jié)算，而不能簡單按定額計價標準結(jié)算，避免出現(xiàn)價格倒掛。
（二）審查實際履行的合同
在當事人簽訂多份施工合同的情況下，要審查工程是否經(jīng)過招投標，若工程未進行招投標一般應以簽訂時間在后的合同作為結(jié)算依據(jù)。若工程進行招投標，且雙方在有效招投標后又簽訂背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同，則按照中標合同結(jié)算工程款。若工程進行招投標但中標無效，則雙方前期簽訂的合同以及中標后簽訂的合同均無效，應以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。在判斷哪一份施工合同是實際履行的合同時，可結(jié)合雙方往來函件、付款節(jié)點、工程進度款申請表、付款審批表、預算書、結(jié)算書及履約保證金的支付憑證等確定。
（三）審查履行合同約定的計價方式
目前工程項目大多采取定額計價、工程量清單計價，部分采用平方米單價或固定總價。判斷合同約定的計價方式，不僅要審查合同協(xié)議書中關(guān)于合同價款的表述，還要結(jié)合合同專用條款中合同價款與支付、竣工結(jié)算等條款確定結(jié)算的計價方式。若仍無法辨明，可以查看招投標文件中關(guān)于結(jié)算的計價方式。
（四）合同約定固定價款計價的，當事人一方要求按定額結(jié)算工程價款，人民法院一般不予支持
要注意結(jié)合當事人陳述、舉證以及現(xiàn)場勘驗等內(nèi)容審查工程是否完工。工程已完工的，應適用固定價結(jié)算，對于變更部分，按照合同約定的計價標準在合同固定價基礎(chǔ)上增減工程價款。工程未完工的，若當事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議，可委托司法鑒定，在鑒定過程中計算出合同優(yōu)惠率或工程完成比，參照該合同優(yōu)惠率或工程完成比，并結(jié)合工程實際施工情況認定工程價款。合同優(yōu)惠率或工程完成比的計算方法為：鑒定機構(gòu)在同一取費標準下，分別計算出已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)。需注意該優(yōu)惠率或完成比僅是參照適用，實際結(jié)算時還應具體情況具體分析。例如合同約定的施工范圍為土建安裝，而施工人僅完成地基基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)的，往往不再適用優(yōu)惠率，或者酌情降低優(yōu)惠率：又如合同約定的施工范圍為土建安裝，而施工人已完成絕大部分合同內(nèi)容，往往適用合同優(yōu)惠率，或接近合同優(yōu)惠率；再如合同約定的施工范圍僅是主體結(jié)構(gòu)，即使主體結(jié)構(gòu)工程未完成，仍要參照適用該合同優(yōu)惠率，以符合當事人的真實意思。
（五）合同約定定額或綜合單價計價，要審查雙方是否協(xié)商一致達成結(jié)算協(xié)議
若雙方達成結(jié)算協(xié)議，應以結(jié)算協(xié)議確定工程價款。若雙方未達成結(jié)算協(xié)議且對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議工程委托造價鑒定。對于爭議施工項目是否計取的問題，鑒定機構(gòu)在鑒定時一般將爭議施工項目在報告中單列，法官可通過審查施工圖紙、工程簽證單、施工組織方案、圖紙會審紀要、招投標文件等證據(jù)，并及時和鑒定機構(gòu)溝通，進而作出合理判斷。另外若合同約定在定額計價或綜合單價的基礎(chǔ)上對合同總價或部分價款進行一定比例的下浮結(jié)算的，無論合同是否有效，如該約定是當事人真實意思表示，一般應參照適用。
（六）合同約定以政府財政審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，該約定對當事人具有約束力
若因發(fā)包人原因未進行審計或者發(fā)包人怠于履行合同約定的配合審計義務(wù)，導致未能在合理期限內(nèi)作出審計意見，在訴訟過程中承包人可以通過司法鑒定對工程價款進行結(jié)算。
六、已付工程款
已付工程款與其他應扣款的認定是建設(shè)工程施工合同糾紛中常見的爭議點，審判實踐中因付款方式多樣、證據(jù)不完善等原因，該部分事實的查明較為困難，需要法官根據(jù)各方證據(jù)、交易習慣、日常生活經(jīng)驗等綜合考量。
（一）銀行匯款
雙方對于銀行匯款的爭議一般在于款項是否用于支付案涉工程款，承包人或?qū)嶋H施工人對收到款項沒有異議，僅抗辯系雙方其他經(jīng)濟往來的，應由承包人或?qū)嶋H施工人承擔舉證責任。
（二）承兌匯票
承兌匯票不同于現(xiàn)金支付，取得承兌匯票，僅是獲得了票據(jù)權(quán)利，在未實際兌付前，相應的工程款債務(wù)并未消滅。一般承包人接受發(fā)包人開出承兌匯票并到期兌付的，或者已將承兌匯票背書轉(zhuǎn)讓的，應視為發(fā)包人已付工程款。若因出票人或承兌人的原因不能兌付，該部分款項未實際支付，接受承兌匯票的承包人可以選擇依據(jù)基礎(chǔ)合同關(guān)系主張權(quán)利或行使票據(jù)權(quán)利。此外，承包人接受承兌匯票即需接受承兌匯票的期限，若期限未屆滿提前兌付，在合同未約定貼現(xiàn)費用由發(fā)包人負擔的情況下，一般以票面金額作為已付款，貼現(xiàn)費用不從已付款中扣除。
（三）現(xiàn)金支付
建設(shè)工程領(lǐng)域中以現(xiàn)金支付工程款的情形較為常見，訴訟中發(fā)包人常提交施工人出具的收據(jù)以主張該款項已支付。若施工人否認實際收到該款項，則應結(jié)合金額大小、存取款憑證、雙方交易習慣等綜合判斷。
（四）工程借款
在發(fā)包人欠付承包人進度款或結(jié)算款同時發(fā)包人或發(fā)包人實控人、高管等向承包人出借款項并約定利息的情形下，由于承包人一般是基于發(fā)包人拖欠進度款或結(jié)算款才與發(fā)包人或發(fā)包人實控人、高管等發(fā)生工程借款，并非單純的民間借貸糾紛。若發(fā)包人以工程借款本息作為已付款主張抵銷的，應結(jié)合工程欠款情況予以處理，避免以約定的工程借款利息將承包人本應獲得的工程款抵銷導致雙方利益失衡。
（五）代付材料款、分包工程款、勞務(wù)工資等
發(fā)包人主張其代承包人履行了付款義務(wù)，要求計入已付款，則應審查付款的真實性、數(shù)額的合理性，如能夠證明付款真實、合理，且減少承包人的債務(wù)，則應認定為發(fā)包人代付款。
七、工程質(zhì)量
工程質(zhì)量問題是審理建設(shè)工程施工合同應予查明的重要事實，以承包人起訴請求發(fā)包人支付下欠工程款為例，發(fā)包人一般將工程質(zhì)量不合格作為拒付、扣減工程款的抗辯事由或提起反訴，此時應將發(fā)包人提出的質(zhì)量問題一并審理。工程質(zhì)量問題應從以下方面審查：
（一）審查工程是否存在質(zhì)量問題
1.工程竣工驗收合格的，一般認定施工質(zhì)量合格。
對于發(fā)包人提出的質(zhì)量問題，應由發(fā)包人承擔舉證責任，法官根據(jù)舉證情況作出初步判斷。同時對于發(fā)包人主張的質(zhì)量問題，法官應區(qū)分是否在質(zhì)保期內(nèi)，以及是否屬于地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題。若審查后初步判斷可能存在質(zhì)量問題，且在質(zhì)保期內(nèi)，或?qū)儆诘鼗A(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題，可征求雙方意見是否申請工程質(zhì)量鑒定，雙方均不申請鑒定的，應當分配舉證責任，并向負有舉證責任的一方釋明不申請鑒定的法律后果。
2.未經(jīng)工程竣工驗收合格的，若工程已交付使用，發(fā)包人再提出質(zhì)量問題的，同工程竣工驗收合格的處理原則，工程未經(jīng)竣工驗收卻已實際交付使用，視為發(fā)包人認可質(zhì)量合格，質(zhì)量風險在其接收工程后轉(zhuǎn)由發(fā)包人負擔；若工程未交付使用，承包人可通過舉證分部分項工程驗收表、檢驗批驗收表、混凝土強度檢測報告等證據(jù)，以證明其已完工工程質(zhì)量合格。
（二）審查工程質(zhì)量的修復問題
因承包人原因造成的工程質(zhì)量問題，應由承包人承擔修復責任。若工程質(zhì)量雖未達到合同約定標準或國家標準：但經(jīng)過修復后可以達到上述標準，發(fā)包人抗辯扣除修復價款或另訴要求承包人對質(zhì)量問題修復或承擔修復費用的，應予支持；若工程不能修復但不影響建設(shè)工程的結(jié)構(gòu)安全性、功能適用性，發(fā)包人可要求減少相應工程價款；若工程存在嚴重的危及結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題，修復后仍不合格或者修復不經(jīng)濟的，發(fā)包人可拒付工程款。
（三）審查質(zhì)保金應否返還
1.區(qū)分履約保證金與質(zhì)保金。
履約保證金是承包人履行施工義務(wù)的擔保，一般在簽訂合同后向發(fā)包人支付，在施工過程中分批返還承包人，與工程款無關(guān)。而質(zhì)保金不同于履約保證金，其功能是施工人履行保修義務(wù)的擔保，一般預留一部分工程款而不用單獨交納，并約定在竣工驗收后一定期限內(nèi)或保修期屆滿后返還。
2.質(zhì)保金的返還期限。
（1）合同對質(zhì)保金返還期限有約定的，一般應按合同約定期限返還質(zhì)保金。合同約定的質(zhì)保金預留比例可以高于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定的質(zhì)保金預留比例的情形，返還期限亦可以長于該辦法規(guī)定的最長質(zhì)保金返還期限。如合同約定質(zhì)保金比例超過工程結(jié)算價款3%或返還期限超過最長兩年法定缺陷責任期，仍對雙方具有約束力。
（2）若工程未完工或合同約定質(zhì)保金返還條件已不能適用，如合同約定從竣工驗收之日起一定期限后返還質(zhì)保金，但因工程尚未完工，何時能夠竣工驗收依賴于第三人履行情況，甚至工程可能已爛尾，則合同約定的質(zhì)保金返還的起算點無法適用，在此情況下，質(zhì)保金一般應以工程脫離施工人占有管理之日起，并參照合同約定期限返還：合同未約定質(zhì)保金返還期限的，質(zhì)保金一般以工程脫離施工人占有管理之日起滿兩年法定缺陷責任期返還。
八、停工損失以及工期違約
工期爭議在建設(shè)工程施工合同糾紛中占有一定比重，大多在承包人提起的工程價款案件中，承包人會同時主張停工損失，發(fā)包人亦常以承包人工期違約進行抗辯或提起反訴。對此，法官需要查明停工事實、逾期事實、停工或逾期原因、損失數(shù)額。
（一）停工事實
承包人應對停工事實負擔舉證義務(wù)，法官一般通過審查簽證、工作聯(lián)系函、政府環(huán)保管控文件、監(jiān)理日志、施工日志等查明是否存在停工事實及相應天數(shù)。
（二）停工原因
承包人主張的停工原因大多為發(fā)包方未按約支付進度款、新冠疫情、大氣污染防控等。1.通過審查施工過程中承包人遞交的進度款申請表，發(fā)包人實際付款情況等認定是否存在延遲支付進度款的事實；2.通過審查政府主管部門下發(fā)的新冠疫情管控文件、環(huán)保管控文件、施工項目環(huán)保管控工作群，并結(jié)合實際施工情況認定是否存在因新冠疫情、大氣污染防控停工的事實。
（三）停工損失數(shù)額
在發(fā)包人、承包人對停工損失數(shù)額有爭議的情形下，一般通過司法鑒定計算損失數(shù)額。為避免以鑒代審，應注意以下方面內(nèi)容：
1.審查合同約定條款。若合同對發(fā)包人違約、非雙方原因、不可抗力等情形下停工損失計算有約定，按合同約定計算損失數(shù)額。
2.新冠疫情防控導致停工的處理。如雙方對新冠疫情造成的停工損失計算標準未形成合意，可參照《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間工程計價有關(guān)事項的通知》豫建科〔2020〕63號）的規(guī)定確定損失內(nèi)容及損失金額。
3.大氣污染防控導致停工的處理。因發(fā)包人、承包人明知大氣污染防控對施工造成一定影響，原則上雙方確定工期時應考慮環(huán)保管控的影響。因此，對于大氣污染防控造成的停工損失，其賠償范圍應為超出當事人能夠預見的合理期間范圍以外的停工損失，該合理期間可根據(jù)當?shù)亟ㄖ袠I(yè)實際情況認定。
4.租賃費損失的處理。塔吊、升降機等大型機械及模板、方木、鋼管、扣件等租賃費損失是一項主要停工損失，對于租賃物至訴訟結(jié)束仍未返還的，承包人一般請求“租賃費持續(xù)計算至返還之日”，同時主張“如不能返還應折價賠償”。在租賃合同關(guān)系中，由于部分租賃物長時間不能返還時，承租人義務(wù)應轉(zhuǎn)化為折價賠償義務(wù)，而非持續(xù)承擔支付租賃費的義務(wù)。若既判決“如返還不能則賠償相應價款”又判決“賠償租賃費損失至實際返還之日”，易造成重復賠償，亦與租賃市場的實際情況不符，故應根據(jù)租賃合同約定和履行情況合理確定租賃物不能返還的時間點，進而認定賠償租賃費損失的數(shù)額。
5.擴大的停工損失處理。若發(fā)包人已明顯無履行意愿、無履行能力或客觀上已不具有繼續(xù)履行施工合同的可能，承包人有避免損失擴大的義務(wù)，對于明顯超過合理期限的停工損失，不應支持。
（四）逾期交工事實
發(fā)包人應對逾期交工事實負擔舉證義務(wù)，法官通過審查開工通知、開工報告、雙方往來函件監(jiān)理日志、工地會議紀要、竣工驗收報告、實際交付使用等證據(jù)，查明實際開工、竣工時間，認定是否存在逾期交工的事實。
（五）逾期交工原因
對于工期延誤的原因，承包人常見的抗辯事由可分為兩類，一是發(fā)包人原因造成，如發(fā)包人進度款支付延遲、甲供材不及時、甲分包項目影響；另一類是非合同當事人原因造成，如新冠疫情、大氣污染防控等。
（六）逾期違約金或損失數(shù)額
發(fā)包人通常以合同約定標準主張逾期違約金或賠償數(shù)額。合同約定的逾期違約金標準過高的，需以發(fā)包人實際損失為基礎(chǔ)進行認定。
九、司法鑒定
工程造價、工程質(zhì)量、停工損失是建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的主要爭議事項，往往涉及專門性、技術(shù)性問題，需要通過委托司法鑒定輔助認定。鑒定中應注意以下方面：
（一）審查鑒定的必要性和可行性
如當事人申請鑒定的事項明顯不成立或無需鑒定的，鑒定申請不予準許。如確有鑒定的必要，需判斷是否具備鑒定條件。
（二）舉證責任的分配和釋明
合議庭認為爭議事項需要進行鑒定，經(jīng)詢問，當事人對申請鑒定責任由誰承擔存在爭議的，已完工的工程價款申請鑒定的責任一般分配給施工人，工程質(zhì)量申請鑒定的責任一般分配給發(fā)包人。在分配舉證責任后，負有舉證責任的當事人仍不申請鑒定的，合議庭應向其釋明逾期不申請的法律后果。
（三）審查鑒定機構(gòu)的資質(zhì)
合議庭需對鑒定機構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)進行審查，其中對鑒定機構(gòu)資質(zhì)的審查應依據(jù)資質(zhì)證書，而非營業(yè)執(zhí)照。目前司法鑒定要求鑒定機構(gòu)和鑒定人均須具備相應的資質(zhì)，實踐中雖對鑒定機構(gòu)資質(zhì)有放寬趨勢，但至少鑒定人需有相應的職業(yè)資格證書。以工程造價鑒定為例，注冊造價工程師分為四個專業(yè)，土木工程、安裝工程、交通運輸工程、水利工程，但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩名鑒定人中的一人或兩人的專業(yè)與鑒定資質(zhì)要求不符的情形。如進行土建、安裝鑒定，但鑒定機構(gòu)是資產(chǎn)評估公司且人員僅有物價評估資質(zhì)；又如進行路橋工程造價鑒定，鑒定人本應為交通運輸工程專業(yè)，但鑒定人卻是土建、安裝專業(yè)，造成鑒定意見無法作為定案依據(jù)。
（四）需由法院先行確定或決定的事項
存在以下情形時，當事人可建議鑒定機構(gòu)提請法院先行確定或決定以下事項，鑒定機構(gòu)不提請法院確定或決定的，當事人必要時可自行向法院提請確定或決定以下事項，或建議法院要求鑒定機構(gòu)就爭議問題出具相應鑒定意見供法院參考：
1.涉及合同效力認定的；2.存在多個合同需確定以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的；3.當事人之間對計價依據(jù)、計價方法約定不明或?qū)τ媰r依據(jù)、計價方法等約定存在爭議，需選擇適用的；4.涉及事實無法查明或證據(jù)缺失時的責任分配的；5.相關(guān)鑒定事項的確定、計算有賴于合同約定，但合同中約定不明或未約定的；6.鑒定事項有賴于非委托范圍內(nèi)的其他事項先形成鑒定結(jié)論或需第三方專業(yè)機構(gòu)進行現(xiàn)場勘驗的。
（五）鑒定事項的審查與引導
鑒定時不能簡單以當事人申請內(nèi)容確定鑒定事項和范圍，應結(jié)合爭議事實確定鑒定事項和范圍。如在承包人依約完成全部施工內(nèi)容的情形下，合同約定按照平方米單價結(jié)算，則僅應對變更部分工程造價進行鑒定，若當事人申請按定額對全部工程進行鑒定，不應準許。又如，工程未完工且合同無效，承包人主張對預期利益進行鑒定，不應準許。再如，不屬于地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題，且已超過保修期，發(fā)包人申請質(zhì)量鑒定，不應準許。
（六）鑒定材料的提供
工程造價鑒定中，按鑒定材料的性質(zhì)、名稱和內(nèi)容，包括但不限于以下常見材料，當事人可根據(jù)個案鑒定中所需證明的目的、對象的不同選擇其中一項或多項進行舉證：
1.項目前期立項核準、備案、土地使用權(quán)取得文件等；2.資質(zhì)、規(guī)劃等各類行政許可文件；3.招標文件及招標澄清內(nèi)容：4.發(fā)包人要求文件：5.標底或預算書；6.地質(zhì)勘察報告；7.投標函及附錄、商務(wù)標、技術(shù)標、承包人建議書；8.中標通知書；9.工程量清單或價格清單；10.各類合同、補充協(xié)議，有關(guān)合同結(jié)算金額或履行金額的依據(jù)；11.施工組織設(shè)計和施工進度計劃；12.各類圖紙，圖紙會審紀要；13.簽證單、聯(lián)系單、設(shè)計變更（更改）通知單、技術(shù)確認單、設(shè)備或材料認價文件、洽商函；14.各類會議紀要及會議記錄；15.施工日志、監(jiān)理日記及其他記錄類文件；16.計價規(guī)范（定額）文件、信息價文件及相關(guān)勘誤書、表；17.與鑒定事項相關(guān)的其他政策文件、標準或規(guī)范；18.各方指令及確認文件；19.工程量月報表、進度款支付證書、進度款審批表；20.甲供（乙供）材料、設(shè)備清單及依據(jù)；21.落實安全文明施工措施、臨時設(shè)施投入等事實依據(jù)；22.隱蔽工程、分部分項驗收材料；23.開工報告或開工令，停工報告或停工令；24.竣工報告、預驗收會議紀要或證明、竣工驗收意見表、竣工驗收備案表；25.管理人員備案表、管理人員及施工人員考勤表（考記錄）；26.工資發(fā)放記錄，分行業(yè)分崗位工資標準依據(jù)文件；27.施工機械設(shè)備的進退場審批單；28.相關(guān)氣象資料或不可抗力事件證明；29.各類往來函件、意向書或報告文件及簽收記錄；30.相關(guān)統(tǒng)計部門發(fā)布的統(tǒng)計年鑒或數(shù)據(jù)。
（七）工程質(zhì)量鑒定事項的確定
工程質(zhì)量鑒定包括質(zhì)量是否符合合同標準或國家標準、修復方案、修復費用的鑒定，三者之間是遞進關(guān)系，部分質(zhì)量問題還需進行原因力鑒定。要根據(jù)案件情況確定質(zhì)量鑒定事項，發(fā)包人主張為證明工程質(zhì)量不符合約定而反訴主張修復費用或抗辯減少工程價款的，一般應對工程質(zhì)量、修復方案、修復費用一并進行鑒定。
建設(shè)工程施工合同糾紛因?qū)I(yè)技術(shù)強、牽涉主體多、法律關(guān)系復雜，成為民事再審工作的重點和難點。建設(shè)工程施工合同案件的審理既要關(guān)注合同的靜態(tài)審查，也要關(guān)注合同動態(tài)履行的審查。前者包括對合同關(guān)系、合同主體、合同效力及合同約定內(nèi)容的審查；后者是指對合同執(zhí)行情況的審查。省法院審監(jiān)庭以建設(shè)工程施工合同糾紛靜態(tài)和動態(tài)事實的審查為切入點，對審判實踐中常見問題的事實查明方法進行梳理，以期為建設(shè)工程合同糾紛案件事實的查明提供參考。
