一、施工基礎(chǔ)性事實(shí)的查明

建設(shè)工程的基礎(chǔ)性事實(shí)繁冗、瑣碎，但這些事實(shí)對(duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛的事實(shí)認(rèn)定卻至關(guān)重要。開工日期、竣工日期與工期責(zé)任相關(guān)，施工節(jié)點(diǎn)與工程款支付相關(guān)，工程竣工驗(yàn)收與工程質(zhì)量、價(jià)款結(jié)算密切相關(guān)，下面以房屋建設(shè)為例對(duì)建設(shè)工程的基礎(chǔ)性事實(shí)如何進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化審查予以說明。

（一）審查建筑工程的行政審批手續(xù)

一個(gè)工程項(xiàng)目開工建設(shè)需要依次取得四證：土地使用權(quán)證、土地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、施工許可證。土地規(guī)劃許可證是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提條件，其本身不作為判斷施工合同效力的考慮因素。建設(shè)工程施工許可證與工期有一定關(guān)聯(lián)，但不影響施工合同效力。發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是判斷建設(shè)工程施工合同效力的依據(jù)，庭審可通過詢問方式查明該工程項(xiàng)目是否有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并據(jù)此判斷施工合同效力。

（二）查明施工合同的簽訂情況

《中華人民共和國民法典》第七百八十九條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，實(shí)踐中因施工合同標(biāo)的額大、履行周期長，當(dāng)事人大多采用書面方式簽訂。審查合同簽訂情況時(shí)，應(yīng)著重審查當(dāng)事人是否采用招標(biāo)方式簽訂合同、簽訂幾份施工合同以及是否簽訂補(bǔ)充協(xié)議等。

（三）依施工工序查明施工關(guān)鍵事實(shí)

建筑工程施工順序大體可劃分為：開工、樁基工程（如建設(shè)單位單獨(dú)分包，可能在開工之前完成）、地基基礎(chǔ)工程、一次主體結(jié)構(gòu)工程、二次砌體結(jié)構(gòu)工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程、完工/竣工、竣工驗(yàn)收。其中，除樁基工程、地基基礎(chǔ)、一次主體結(jié)構(gòu)在施工時(shí)必須依次先后施工外，二次砌體工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等可穿插進(jìn)行施工。依施工順序可查明以下關(guān)鍵事實(shí)：

1.施工準(zhǔn)備與開工日期。

該事實(shí)的查明不僅可將施工事實(shí)描述完整，且與工期天數(shù)、工期責(zé)任的認(rèn)定密切相關(guān)。施工準(zhǔn)備主要包括“三通一平”，即水通、電通、路通和場(chǎng)地平整，以使基本建設(shè)項(xiàng)目具備開工條件，這也是處理工期爭(zhēng)議中認(rèn)定實(shí)際開工時(shí)間需要查明的重要事實(shí)。如開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為實(shí)際開工日期。又如承包人主張遲延開工損失，實(shí)際開工期的查明則直接確定開工是否遲延。

2.施工階段。

樁基工程、地基基礎(chǔ)工程、一次主體結(jié)構(gòu)工程、二次砌體結(jié)構(gòu)工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等很多情況下均是與進(jìn)度付款相關(guān)的施工節(jié)點(diǎn)，如施工合同約定的進(jìn)度付款與此相關(guān)，查明這些分部分項(xiàng)工程的施工完成時(shí)間，對(duì)于認(rèn)定發(fā)包人是否遲延支付進(jìn)度款以及承包人主張的停窩工有一定程度的關(guān)聯(lián)。

根據(jù)施工規(guī)范，地基與基礎(chǔ)工程，以筏板基礎(chǔ)為例，包括墊層、基礎(chǔ)底板防水、基礎(chǔ)底板和梁柱的鋼筋綁扎、模板支設(shè)和混凝土澆筑、養(yǎng)護(hù)、地下室施工、土方回填等；主體結(jié)構(gòu)工程，包括一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)，一次結(jié)構(gòu)包括框架柱、梁板、屋面板等鋼筋混凝土工程，是承重的結(jié)構(gòu)體系，二次結(jié)構(gòu)包括砌體墻、過梁、構(gòu)造柱、女兒墻等，用來進(jìn)行功能性分割、完成建筑物圍護(hù)，在土建施工過程中一般同時(shí)進(jìn)行水電、消防等預(yù)埋；裝飾裝修工程，主要是抹灰、粉刷、外墻裝飾、門窗；安裝工程，包括給排水、電氣、燃?xì)獾裙艿馈⒕€路的安裝等。

實(shí)踐中，對(duì)于工程包含的具體施工內(nèi)容也往往存在爭(zhēng)議。例如主體結(jié)構(gòu)完成后支付合同總價(jià)X%的進(jìn)度款，承包人主張，主體結(jié)構(gòu)完成是一次結(jié)構(gòu)澆筑完成即應(yīng)支付該筆進(jìn)度款，因發(fā)包人未能及時(shí)付款，工期延誤責(zé)任在發(fā)包人；發(fā)包人辯稱，二次結(jié)構(gòu)也必須完成才應(yīng)支付，發(fā)包人不存在遲延支付該筆進(jìn)度款的情形，工期延誤系承包人自身原因?qū)е拢瑩?jù)此發(fā)包人要求承包人依約支付工期違約金。此時(shí)，主體結(jié)構(gòu)是否包含二次結(jié)構(gòu)就成為雙方爭(zhēng)議的重點(diǎn)，若法官清楚主體結(jié)構(gòu)包含一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)的工程內(nèi)容，該問題則迎刃而解。

3.查明工程是否完工。

即施工合同約定的承包內(nèi)容是否施工完成，該事實(shí)的查明與承包人主張的工程款性質(zhì)、結(jié)算方式等相關(guān)。如未完成，應(yīng)查明施工合同事實(shí)上是否已解除或已終止履行，如未解除或終止履行，雙方是否同意解除，在施工合同未解除或未終止的情況下，承包人只能請(qǐng)求支付進(jìn)度款，不能主張結(jié)算款。如已解除或終止，則承包人可以主張已完工部分工程款。

4.明確工程竣工日期。

竣工日期直接關(guān)系到質(zhì)保金的返還日期，且與工期責(zé)任、工程質(zhì)量都密切相關(guān)。首先，要注意區(qū)分竣工日期、完工日期、竣工驗(yàn)收日期三者之間的關(guān)系。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；（4）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（5）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程驗(yàn)收合格的方可交付使用。

承包人將施工合同承包范圍內(nèi)的工程內(nèi)容施工完成之日，為完工之日。承包人完工后，才能提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告，故完工日期一般均早于竣工日期。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條之規(guī)定，竣工日期根據(jù)不同情況進(jìn)行確定。如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，此時(shí)完工日期與竣工驗(yàn)收日期為同一日期。如承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日為竣工日期，這種情況下竣工日期早于竣工驗(yàn)收日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。發(fā)包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是已全部完工的工程。在這種情況下，承包人可以請(qǐng)求已完工部分或全部工程的結(jié)算款。

5.查明質(zhì)量驗(yàn)收相關(guān)事實(shí)。

質(zhì)量驗(yàn)收貫穿于整個(gè)施工過程，根據(jù)施工工序及節(jié)點(diǎn)進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收，工程完工后進(jìn)行最后的竣工驗(yàn)收，竣工驗(yàn)收通過后，建設(shè)單位按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行竣工驗(yàn)收備案。施工過程中驗(yàn)收情況可直觀反映每個(gè)施工工序的工程質(zhì)量是否合格；竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告則是對(duì)工程質(zhì)量的最終綜合性評(píng)定。根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》第4.0.1規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)劃分為單位（子單位）工程、分部（子分部）工程、分項(xiàng)工程和檢驗(yàn)批。單位工程驗(yàn)收是對(duì)單位工程項(xiàng)目的質(zhì)量進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，由發(fā)包人組織勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工單位參加進(jìn)行五大主體驗(yàn)收。分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收是建筑工程質(zhì)量驗(yàn)收的重要環(huán)節(jié)，主要針對(duì)土建、安裝、裝飾等各個(gè)專業(yè)分部，對(duì)其整體質(zhì)量進(jìn)行評(píng)價(jià)。分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收由施工單位組織，監(jiān)理單位監(jiān)督，其他相關(guān)單位配合；檢驗(yàn)批是建筑工程質(zhì)量驗(yàn)收的最小單位，指對(duì)施工過程中某一特定工序或作業(yè)成果的質(zhì)量檢驗(yàn)，主要由施工單位自行組織，監(jiān)理單位進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)驗(yàn)收結(jié)果進(jìn)行復(fù)核；《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定，建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。關(guān)鍵施工節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收及竣工驗(yàn)收的主體為上述法定的質(zhì)量責(zé)任主體，關(guān)鍵施工節(jié)點(diǎn)是指地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程等的分部質(zhì)量驗(yàn)收。

通過上述質(zhì)量驗(yàn)收劃分可知，建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收一般發(fā)生在項(xiàng)目全部施工完成后，但在竣工驗(yàn)收前還有檢驗(yàn)批、分部分項(xiàng)的驗(yàn)收。在承包人只施工了部分工程即退場(chǎng)的情況下，承包人可以提供檢驗(yàn)批、分部分項(xiàng)驗(yàn)收資料證明質(zhì)量合格并主張工程款。同時(shí)，對(duì)于施工中前道工序被后續(xù)覆蓋的，除非有相反證據(jù)出現(xiàn)，否則一般推定前道工序質(zhì)量合格。

此外，還存在人防、消防、節(jié)能等由行政主管部門進(jìn)行的專項(xiàng)驗(yàn)收，其中要注意消防驗(yàn)收的變化。新修訂的《中華人民共和國消防法》（2021年修訂）將消防驗(yàn)收從審批制改為備案制，消防驗(yàn)收、備案的主管部門也變更為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門。即應(yīng)當(dāng)根據(jù)《建設(shè)工程消防監(jiān)督管理》規(guī)定，區(qū)分工程項(xiàng)目屬于強(qiáng)制消防驗(yàn)收的項(xiàng)目還是僅需進(jìn)行消防備案及抽檢的項(xiàng)目。如為強(qiáng)制消防驗(yàn)收項(xiàng)目，消防驗(yàn)收未通過，禁止投入使用；如為僅需進(jìn)行備案和抽檢的項(xiàng)目，經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用。

二、建設(shè)工程施工合同關(guān)系的審查

建設(shè)工程施工合同糾紛屬于合同糾紛，大部分原告的請(qǐng)求權(quán)依據(jù)是雙方之間的合同約定。常見的原告有建設(shè)工程施工合同的總承包人、分包人或者實(shí)際施工人，查明上述主體與所訴被告之間為何種法律關(guān)系是正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛的前提，應(yīng)從以下方面進(jìn)行審查：

（一）審查當(dāng)事人之間有無簽訂書面合同

存在書面合同，一般可以認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同關(guān)系成立。若沒有書面合同且對(duì)方提出不存在合同關(guān)系的抗辯，則原告要證明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能證明，那么原告的主張基本不能成立。如果原告能夠證明確實(shí)由其施工，并對(duì)承接工程的過程能夠作出合理解釋，則發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的后果，即由否認(rèn)存在合同關(guān)系的相對(duì)方進(jìn)行合理解釋，如原告為什么施工、相對(duì)方有無將該工程轉(zhuǎn)包、分包給其他人。

（二）審查當(dāng)事人的合同地位

查明當(dāng)事人是施工過程中的發(fā)包人、總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人的哪一種身份，進(jìn)而確定各方的權(quán)利義務(wù)。一般各方當(dāng)事人的身份可依據(jù)合同載明的主體身份、工作范圍和實(shí)際履行情況等予以認(rèn)定。

（三）實(shí)際施工人身份的認(rèn)定

實(shí)際施工人是指建設(shè)工程施工合同無效情形下，實(shí)際完成建設(shè)工程施工、實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力違法承包的單位和個(gè)人。以僅有發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人三方主體為例，原告主張其為實(shí)際施工人的，一般通過綜合審查以下內(nèi)容予以認(rèn)定：

1.審查是否參與合同簽訂。查明原告與承包人是否存在真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，有無作為承包人委托代理人身份參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商和簽訂。

2.審查投標(biāo)保證金、履約保證金交納情況。在存在實(shí)際施工人的情況下，投標(biāo)保證金及履約保證金大多來源于實(shí)際施工人，查明投標(biāo)保證金、履約保證金是否由原告實(shí)際交納。

3.審查合同履行情況。實(shí)際施工人是實(shí)際履行施工義務(wù)的人，并享有對(duì)人、財(cái)、物的施工支配權(quán)。審查原告是否在施工過程中發(fā)生勞務(wù)、材料、租賃機(jī)械等大量付款，簽訂多份合同，是否持有大量的施工資料以及申報(bào)進(jìn)度款的資料并實(shí)際參與結(jié)算，發(fā)包人、承包人有無向其付款等情況。

（四）轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)的區(qū)分認(rèn)定

實(shí)際施工人包括轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的施工人以及借用資質(zhì)的施工人。再審審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)部分當(dāng)事人對(duì)實(shí)際施工人是屬于借用資歷還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形未作區(qū)分，在訴訟請(qǐng)求中常表述為“發(fā)包人XXX、承包人XXX向?qū)嶋H施工人XXX承擔(dān)付款XXX及利息的責(zé)任”部分法官亦未注意兩種情形的實(shí)際施工人身份對(duì)各方的合同關(guān)系、責(zé)任范圍存在不同影響，因此應(yīng)將實(shí)際施工人是屬于借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形作為案件重要事實(shí)予以查明。對(duì)于轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)關(guān)系的認(rèn)定，以僅有發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人三方主體為例，應(yīng)從以下方面進(jìn)行綜合審查：

1.審查合同簽訂時(shí)間。多數(shù)情況下，轉(zhuǎn)包、違法分包合同簽訂時(shí)間晚于總承包合同，而借用資質(zhì)情形下內(nèi)部承包合同的簽訂時(shí)間早于或晚于總承包合同均可能存在。

2.審查招投標(biāo)情況。在借用資質(zhì)情形下實(shí)際施工人一般會(huì)參與招投標(biāo)、交納投標(biāo)保證金，投標(biāo)文件中項(xiàng)目經(jīng)理或現(xiàn)場(chǎng)管理人中也大多填寫的是實(shí)際施工人的姓名，但是轉(zhuǎn)包、違法分包情形下該工作是承包人完成的，并未有實(shí)際施工人參與。

3.審查實(shí)際施工人是否參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商、訂立。

實(shí)際施工人以承包人委托代理人的身份在總承包合同上簽名，是借用質(zhì)關(guān)系的主要表現(xiàn)形式。

4.審查實(shí)際施工人與承包人之間的合同如何表述雙方之間的關(guān)系。

5.審查發(fā)包人與承包人以及承包人與實(shí)際工人之間簽訂的合同約定的施工范圍。若實(shí)際施工人的施工范圍小于承包人的施工范圍，一般是違法分包關(guān)系，在二者施工范圍一致的情形下，則可能是轉(zhuǎn)包或借用資質(zhì)。 （河南高法）